Anayasa Mahkemesi’nin HAGB’yi Düzenleyen Kanun Maddesini İptali ve Sonrası

Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu kararına geçmeden önce kısaca HAGB’nin ne olduğuna bakacak olursak HAGB, sanığa verilen mahkumiyet hükmünün kanunda öngörülen belirli şartların olması halinde açıklanmamasını ve bu hükmü açıklamamak için sanığa belli bir denetim süresi verilmesini ifade eder. HAGB hukuki kurumu, ilk kez suç işlemiş kişiler ve suça sürüklenen çocuklar yönünden, hapis cezasının ortaya çıkarabileceği zararlı neticeleri bertaraf etme ve hükümlü enflasyonunu ortadan kaldırma düşüncesiyle ortaya çıkmıştır. HAGB, hukukumuza ilk defa 15.07.2005 tarihinde Çocuk Koruma Kanunu’na suça sürüklenen çocukları korumak maksadıyla getirilmiştir. Daha sonra CMK 231. Maddesine ilave olunan madde ile yetişkinleri de içine alacak şekilde kapsamı genişletilmiştir. 22.07.2010 tarihinde ise 6008 sayılı kanun ile HAGB’nin uygulanması sanığın kabulüne bağlanmıştır.

HAGB kararı verilen sanık, eğer beş yıllık denetim süresi içinde yeniden kasıtlı bir suç işlemez ve yükümlülüklerine uygun davranırsa hakkında açıklanmayan ceza kararını ortadan kalkar ve hakkında açılan dava düşer. Bu yönüyle baktığımız zaman HAGB sanığa adete hayata tutunmaya dair ikinci bir şans tanımaktadır. HAGB kararının verilebilmesi için ise bazı şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu şartlar:

1) Sanığa HAGB’yi Kabul Edip Etmediğinin Sorulma Anı:

Yüksek mahkeme, kararında mahkemelerin daha hüküm aşamasına geçilmeden, istinaf kanun yoluna başvurudan feragat anlamı taşıyan HAGB’yi kabul edip etmediğini sanığa sorulmasının hukuk devleti ilkesi ve kanunilik ilkelerine aykırı olduğunu söylemiştir. Bu doğrultuda kararda; “Mevcut durumda sanığın HAGB’yi kabule ilişkin irade beyanının ne zaman sorulacağı konusunda yasal bir düzenlemenin bulunmaması nedeniyle, sanığa hakkında HAGB kararı verilmesini isteyip istemediğinin yargılamanın sona ermesinden önce sorulması mümkündür. Bu durum ise henüz hakkında kurulmuş bir mahkûmiyet hükmü bulunmayan sanığı mahkûmiyet tehdidinin varlığı karşısında savunmasız duruma sokmakta ve henüz doğmamış olan istinaf kanun yoluna başvuru hakkından peşinen feragat etmeye zorlamaktadır. Bu itibarla sanığa HAGB’yi kabul edip etmediğine yönelik sorunun mahkûmiyet hükmünün ardından sorulmasına yönelik bir usule ilişkin güvencenin bulunmaması nedeniyle kuralın kanunilik şartını sağ̆lamadığı, ayrıca sanığa aşırı bir külfet yüklediği ve ölçülü olmadığı sonucuna ulaşılmıştır (prg. 44)” denilmiştir.

Anayasa mahkemesi, HAGB’nin sanığın suçu işlediğinin sabit görüldüğü anda uygulanması gerektiğini ancak uygulamada sanığa bu hakkının daha hüküm verilmeden sorulduğu bu durumun ise henüz hakkında kurulmuş bir mahkumiyet hükmü bulunmayan sanığı mahkumiyet tehditinin varlığı karşısında savunmasız duruma soktuğu ve henüz doğmamış olan istinaf kanun yoluna başvuru hakkından peşinen feragat etmeye zorladığı belirtilmiştir. HAGB’nin sorulması anı hakkında herhangi bir kanuni düzenleme olmaması kanunilik şartına aykırı bulunmuş ayrıca sanığa aşırı bir külfet yüklediği kanaatine ulaşılmıştır.

2) Etkili Başvuru Yolunun Yokluğu

AYM’nin iptal kararının bir diğer gerekçesi de HAGB kararına karşı etkili bir kanun yolunun yokluğudur. Önce de belirttiğimiz gibi HAGB kararı teknik manada bir hüküm olmadığı için mahkemenin bu kararına karşı istinaf kanun yoluna gidilememektedir. HAGB kararına karşı yalnızca itiraz yolu mevcuttur. İtiraz yolunun ise etkili bir yol olup olmadığı ise tartışma konusudur. Zira HAGB kararlarının itiraz mercii olan ağır ceza mahkemeleri iş yoğunluklarından vs. Durumlarından dolayı HAGB kararlarını ciddi olarak inceleyememektedirler. Bu durum ise HAGB kararlarına karşı etkili bir kanun yolunun yokluğu anlamına gelmektedir.

Ayrıca AYM iptal kararında, müsadereye ilişkin olarak “Müsaderenin HAGB kararı verilmesi durumunda hangi aşamada infaz edileceğine ilişkin olarak ise açık bir kanun hükmünün bulunmadığı anlaşılmaktadır. Kanun koyucu müsadere kararı için farklı bir usul veya kanun yolu düzenleyebileceği gibi HAGB kararları yönünden de müsadereye ilişkin farklı bir mekanizma öngörebilir. Ancak yapılan düzenlemenin ve uygulamanın Anayasa’nın 35. maddesinde öngörülen mülkiyet hakkının korunmasına ilişkin gerekliliklere uygun olması ve bu çercevede yeterli usul güvencelerini içermesi zorunludur. Bu bağlamda mülkiyet hakkına müsadere yoluyla yapılan sınırlamanın keyfî veya hukuka aykırı olup olmadığının ileri sürülebileceği bir yol olarak öngörülen istinaf kanun yoluna başvuru imkânının askıya alınarak HAGB kararı ile birlikte müsadere kararının infazına yol açabilecek şekilde infaz zamanında belirsizliğin olduğu ve yeterli güvencelerin sağlanmadığı dikkate alındığında kuralın maliklere aşırı bir külfet yüklediği değerlendirilmiştir (prg. 47, 48)” denilmiştir. Yüksek mahkeme mülkiyet hakkı ile birebir bağlantılı olan müsaderenin HAGB kararı verilmesi durumunda hangi aşamada infaz edilmesi gerektiği hususunda bir kanuni düzenleme olmamasının maliklere aşırı bir külfet yükleyeceğine ve mülkiyet hakkının ihlal edileceğine değinmiştir.

3) HAGB’nin İşkence ve Kötü Muamele Konusunda Doğal Cezasızlık Sorununa Yol Açması

“Anayasa’nın 17. maddesine aykırı muamelelerin kamu görevlileri tarafından değil de üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirilmesi hâlinde devletin pozitif yükümlülükleri kapsamında daha esnek davranma imkânı bulunmaktadır. Buna karşın failin kamu görevlisi olduğu durumlarda hukuka aykırı ve son derece ciddi bir fiilin hiçbir şekilde hoş görülemeyeceğinin gösterilmesi gerekir. Bu anlamda işkence veya kötü muamele gerçekleştirdiği tespit edilen kamu görevlisi fiili olarak cezasız bırakılmamalıdır. HAGB kurumunun kamu görevlisinin görevi sebebiyle işlediği ve Anayasa’nın 17. Maddesi anlamında işkence, eziyet ve kötü muamele kabul edilen suçlar bakımından uygulanmayacağına dair yasal düzenlemenin bulunmaması ve ceza mahkemelerinin uygulamalarının da bu sorunu çözememesi Anayasa’nın 17. maddesinin devlete yüklemiş olduğu faillere fiilleriyle orantılı cezalar verilmesi ve mağdurlar açısından uygun giderimin sağlanması şeklindeki usul yükümlülüğü ile bağdaşmamaktadır (prg. 55)” şeklinde bir tespitte bulunmuştur.

AYM, HAGB’nin hüküm alan sanıklara uygulandığını ancak bu kurumun ceza niteliğinde olmayıp ceza tehditi niteliğinde olduğunu, özellikle işkence ve kötü muamele suçları yönünden HAGB kurumunun uygulanmasının, sanığın infaz edilebilir bir ceza almaması sonucu doğurduğu ve HAGB’nin uygulanmasında mağdurun muvafakati ve mağdur açısından manevi bir telefinin de sağlanmasının da aranmadığı dikkate alınarak geri bırakma kararının mağdur açısından etkili ve yeterli bir giderim olmadığını söylemiştir. AYM bu durumun, anayasanın 17. Maddesinde düzenlenen devletin vatandaşlarının maddi ve manevi bütünlüğünü koruma konusundaki pozitif yükümlülüğünde esnek davranma imkanı verdiğini söylemiştir. HAGB kurumunun anayasanın 17. Maddesinde devlete yüklemiş olduğu faillere fiilleriyle orantılı cezalar vermesi ve mağdurlar açısından uygun giderimin sağlanması şeklinde usul yükümlülüğü ile bağdaşmadığı belirtilmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasa Mahkemesi, CMK’nın 231. Maddesinde düzenlenen HAGB kurumunu anayasanın 13, 17, 35, 36 maddelerine aykırı bularak iptal etmiştir. Karar 01.08.2023 tarihinde resmi gazetede yayımlanmıştır ve yayımlandıktan bir yıl sonra yani 01.08.2024 tarihinde yürürlüğe girecektir.

AYM’nin verdiği bu karar sonrasında HAGB’nin yerine neyin getirileceği hususu merak konusudur. İptal kararını ardından kanun koyucu HAGB’yi AYM’nin iptal kararındaki gerekçelerini göz önünde bulundurarak yeniden düzenleyebileceği mümkün olduğu gibi HAGB’nin sonuçları itibariyle sahip olduğu fonksiyonları başka kurumlara yükleyerek yetişkinler açısından HAGB’den vazgeçilmesi de mümkündür. Örneğin cezanın ertelenmesi durumunda, sanığın, hüküm tarihinden itibaren beş yıl içinde kasten işlediği diğer bir suçtan dolayı önceki verilen ceza türünden bir cezaya yahut hapis cezasına mahkum olmaması halinde, ertelenmiş olan ceza mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılması gibi bir düzenleme yapılabilir. Ve HAGB çocuk yargılanmalarına özgülenebilir.

Kanun koyucunun iptal kararının ardından tercih edeceği asıl yol HAGB’nin AYM’nin iptal kararında işaret edilen hususlar dikkate alınarak yeniden düzenlenmesidir. Ayrıca uygulamada mahkemelerin HAGB hükümlerinin yürürlükte kalacağı süre boyunca HAGB hükümlerini uygulamaktan imtina etmeleri ve bazı usuli eksikleri bahane ederek celse taliki yoluna gitmeleri olasılıkları göz önüne alındığında konuyla ilgili bir an önce yasal bir düzenleme yapılması gerektiği açıktır.

Av. Mehmet ÖZYORULMAZ