Fazla çalışma & fazla sürelerle çalışma ücretinin ödenmemesi durumunda yapılan fesih haklı nedenli midir?

A-Kısaca fazla çalışma ve fazla süreli çalışma nedir? İşçinin bu süreler için seçimlik hakları nelerdir?

1-Ücret nedir? Geniş anlamda ücret ve dar anlamda ücret neleri kapsar?

Ücret, Anayasal bir hak olup Anayasa’nın 55. Maddesinde “Ücret emeğin karşılığıdır.” hükmüyle koruma altına alınmıştır. Hukuk öğretisinde ücret, geniş anlamda ücret ve dar anlamda ücret olmak üzere ikiye ayrılır. Dar anlamda ücret Yargıtay kararlarında “asıl ücret”, “temel ücret”, “kök ücret”, “çıplak ücret” olarak da isimlendirilmektedir. Dar anlamda ücret yerine öğretide 1475 sayılı Eski İş Kanunu’nun 26. maddesindeki “Genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve nakden ödenen meblağı kapsar.” Lafzına uygun olarak “genel anlamda ücret” kelime grubunun kullanıldığı da görülmektedir. Geniş anlamda ücret ise, asıl ücretle birlikte fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil ücreti, yeme-içme, giyim, barındırma, prim, ikramiye, ısıtma vb. şeklinde çeşitli görüşler gösteren ayni ödemeler gibi asıl ücrete ilaveleri de kapsar. Ücret nakdi bir ödemedir. Kural olarak ayni ödeme, ücret kavramının dışında kalır. İşveren ücreti para yerine ayınla öderse eğer, ücret ödeme borcunu ifa etmemiş olur.

2- Fazla çalışma ve fazla süreli çalışma nedir?

Fazla çalışma kavramı 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. Maddesinde düzenlenmiştir. İlgili maddeye göre genel olarak haftalık çalışma en çok 45 saat olup, bu süre haftanın farklı günlerinde günlük 11 saati geçmeyecek şekilde dağıtılabilir.  Bu halde de işçinin iki haftalık çalışma süresinin ortalaması normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Günlük çalışma süresi 11 saati aştığı durumda, haftalık çalışma süresi 45 saatin altında kaldığında dahi işçi fazla mesai ücretine hak kazanır. İşçi fazladan çalıştığı her saat için saatlik ücretinin 1.5 katına hak kazanır.

Fazla süreli çalışma ise; işçinin sözleşmede haftalık çalışma süresinin 45 saati aşmadığı hallerde yaptığı çalışmalarda söz konusudur. İş Kanunu’na İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nin 4. Maddesinde bu durum “Fazla çalışmanın her saati için verilecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen tutarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir. Fazla sürelerle çalışmalarda her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmi beş yükseltilmesiyle ödenir.” şeklinde hüküm altına alınmıştır. Örnek olarak işçinin sözleşmesinde haftalık çalışma süresi 42.5 saat ise 42.5 saatten 45 saate kadar olan süre fazla süreli çalışma olup bu sürede çalıştığı her bir saat için %25 zamlı ücrete hak kazanır.

3- Gece çalışması nedir?

Gece çalışması ile öngörülen süreler daha farklı olup, bu husus İş Kanun’un 69. Maddesinde düzenlenmiştir. Gece çalışma saatleri en geç 20.00’da başlayıp 06.00’da biten, her halde 11 saati geçmeyecek şekilde düzenlenen sürelerdir. Bu saat aralığında çalışan işçilerin çalışması ise günlük 7.5 saati geçemez. Gece çalışma ücreti, normal çalışma ücretinin %50 zamlı haliyle hesaplanır. (Çil, 4857 Sayılı İş Kanununa Göre Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma, 2007/3, s. 58; Çil, İş Hukukunda Yargıtay İlke Kararları, 2009, s. 384-384) Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2007/40862E. 2009/17766K. 23.06.2009T. sayılı kararında bu durumu “4857 sayılı İş Kanununun 69. maddesinde, 20.00- 06.00 arası çalışmaların gece çalışması sayılacağı ifade edilmiştir. Aynı maddenin 3. fıkrasında gece çalışmalarının 7.5 saati geçemeyeceği kurala bağlanmıştır. 4857 sayılı İş Kanununun 41. maddesinde fazla çalışma, haftalık 45 saati aşan çalışmalar olarak tanımlanmıştır. Ancak, aynı yasanın 69. maddesinde gece çalışmaları için günlük 7.5 saatlik çalışma üst sınırı emredici olarak düzenlenmiş olup, belirtilen süreyi aşan çalışmalar için haftalık 45 saat sınırı aşılmamış olsa dahi fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Nitekim Dairemizce, denkleştirme uygulamasının yapıldığı ve haftalık 45 saat çalışma aşılmamış olmasına rağmen 4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesinde sözü edilen günlük 11 saat çalışma üst sınırının aşıldığı hallerde de 11 saati aşan kısımlar için fazla çalışma ücreti ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir ( Yargıtay 9.HD. 15.12.2008 gün, 2007/30201 E., 2008/33618 K. ).

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda 4857 sayılı İş Kanununun uygulandığı dönem için günlük 7.5 saati aşan gece çalışmaları sebebiyle her gün için 1.5 saat fazla çalışma ücreti hesaplanmış olup anılan rapor bir değerlendirmeye tabi tutularak isteğin kabulüne dair karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde isteğin reddi hatalı olmuştur.” Şeklinde hüküm altına almıştır.

4-Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma nasıl hesaplanır?

 İş Kanunu’na İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nin 5. Maddesinde fazla çalışma sürelerinin toplamının 1 yılda 270 saati aşamayacağı ve bu hesaplamada yarım saatten az olan süreler yarım saat, yarım saati aşan sürelerin 1 saat şeklinde sayılacağı ve ödemelerin normal ödemeler ile yapılacağı öngörülmüştür.

Tarafların iş sözleşmesi ile işçinin ücretine fazla çalışma ücretlerinin de dâhil olduğunu kararlaştırmaları mümkündür. Bu durumda, işçinin ücretine dâhil olan fazla çalışma ücretinin ne kadar süre ile yapılan fazla çalışmanın karşılığı olduğu sözleşmede gösterilmemişse, bunun en çok yasal azami sınır olan yıllık 270 saat çerçevesinde geçerli olduğu kabul edilmelidir. İşçiye bu yasal sınırı aşacak şekilde fazla çalışma yaptırılırsa, bu çalışmalar için fazla çalışma ücretinin ödenmesi gerekir (Süzek, Sarper: İş Hukuku Yenilenmiş 14. Baskı, İstanbul 2017, s.834).

Yani işçi ve işveren arasında yapılan sözleşme ile 270 saate kadar olan fazla çalışmalar maaşa dahil edilebilir ve bu durumda işveren, işçiye sözleşmede belirlenenden daha fazla bir ücret ödemeyle yükümlü değildir. Bu konuda Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2020/3948 K. 2021/1344 T. 18.1.2021 sayılı kararında “Somut uyuşmazlıkta davacı işçi tarafından imzalanan, iş sözleşmesinin eki niteliğindeki çalışma kuralları başlıklı işyerine ait belgede yılda 270 saat fazla mesai karşılığı ücretin, kararlaştırılan ücretin içinde olduğu kabul edilmiştir. Davacının imzaladığı bu belge ve hükümleri tarafları bağlayacağından, davacının yılda 270 saatlik çalışması karşılığı fazla mesai ücretinin, ücretin içinde olduğu kabul edilmeli ve 270 saati aşan kısmı için fazla mesai ücreti kabul edilmelidir. Bu nedenle, 270 saatlik kısım kıstelyevm esasına göre oranlanarak bulunan çalışma saatini aşan saatler fazla mesai kabul edilmeli ve bu çalışma karşılığı ücret hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır. Yazılı şekilde çalışma kurallarına ilişkin fazla mesaiye dair hüküm dikkate alınmadan fazla mesai ücretinin kabulü hatalıdır.” Şeklinde hüküm altına almış olup durumu netleştirmiştir.

5- İşçinin seçimlik hakları nelerdir?

İş Kanunu’nun 41. Maddesi işçiye seçimlik haklar sunmuştur. Bu haklardan biri ücretken diğer seçimlik hak ise serbest zamandır. Bu seçimlik haklardan hangisini seçeceği durumu tamamen işçinin isteğine bağlıdır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41. maddesine göre İşçi, fazla çalıştığı her saat karşılığı 1 saat 30 dakika, fazla süreli çalıştığı her bir saat için ise 1 saat 15 dakika serbest zamana hak kazanır. İşçi hak ettiği bu serbest çalışma süresini 6 aylık süre zarfında çalışma saatleri içinde ve bir kesinti olmadan kullanabilir.

6- Fazla saatlerle çalışma için işçiden onay şartı var mıdır?

İş Kanunu’nun 41. Maddesinin 7. Fıkrasında “Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.” şeklinde işverene işçiden onay alma zorunluluğu yüklemiştir. Yani işçi eğer fazla çalışmayı kabul etmezse İş Kanunu 102/1/c gereğince “41 inci maddesinde belirtilen fazla çalışmalara ilişkin ücreti ödemeyen, işçiye hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında kullandırmayan, fazla saatlerde yapılacak çalışmalar için işçinin onayını almayan işveren veya işveren vekiline, bu durumda olan her işçi için iki yüz yirmi Türk Lirası idari para cezası verilir” şeklinde idari para cezası öngörülmüş olup bu idari para cezası miktarı 2023 yılı için 1683 TL’ye yükseltilmiştir. Yani işverenin onay alması, durumu yasal çerçevede haklı bir hale getirmiyor olup, durum işverenin kanuni yükümlülüğü kapsamındadır.

B- İşçi fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi halinde İş Kanunu Madde 24 çerçevesinde sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir mi?

1-Derhal haklı nedenle fesih

İşçinin ücretinin ödenmemesi durumu için ise Kanun “Derhal haklı nedenle fesih” hakkı vermiştir. Ödemelerin bir kısmının yapılmış olması da feshin haklı nedenle fesih olmasına engel teşkil etmemektedir. Bu hak Kanun’un 24. Maddesinin 2. Fıkrasının e bendinde “İşveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse süresi belirli olsun veya olmasın işçi yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Haklı nedenlerle iş sözleşmesini fesheden işçi, feshin verdiği haklardan faydalanır.

2-Fazla çalışmaya dair ücretler ne zaman ödenir?

Fazla çalışmaya dair olan ücretler normal ücretlerle birlikte ödenir. Yani fazla mesai ücretinin veya işçinin aylık ücretinin ödenmemesi durumu Kanun’un 34. Maddesinde işçiye, ödeme gününden 20 gün içinde mücbir sebep olmadığı sürece ödenmezse işten kaçınma hakkı verir. Bu hakkını kullanan işçinin sözleşmesi feshedilemez ve yerine yeni bir işçi alınamaz, işçinin işlerini başka işçinin yapması talep edilemez.

Bu Konuda Yargıtay 9. HD., E. 2016/20356 K. 2020/9785 T. 29.9.2020 sayılı kararında “Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının sözlü olarak istifa ettiği ve mesaiye gelmediğine dair davalı tarafından tutanaklar düzenlendiği, bu tarihlerde davacının yıllık izinde olduğu, bu sebeple davacının yıllık izinde olduğu tutulan devamsızlık tutanaklarına itibar edilmediği, davalının haklı fesih olgusunu ispatlayamadığı gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.” Şeklindeki ilk derece mahkemesi kararını “Davacı işçi ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinde bulunmuş, Mahkemece her iki tazminat isteklerinin kabulüne karar verilmiştir. Dava dilekçesinde davacı işçi fazla mesai ücretinin ödenmemesi sebebiyle davalı ile görüşme yaptığını, ödeme yapılmayacağının açıklanması üzerine bir süre daha çalışıp işyerinden ayrıldığını açıklamıştır. Davacı tanığı davacının fazla mesai ücretinin ödenmediği için işyerinden ayrıldığını açıklamış olup dosya kapsamına göre davacının ödenmeyen bir kısım işçilik alacakları sebebiyle 4857 sayılı İş Kanun’un 24/2-e maddesi uyarınca iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği kabul edilmeli ve buna göre iş sözleşmesinin haklı nedenle fesheden işçinin ihbar tazminatına hak kazanamayacağından ihbar tazminatı talebinin reddi dair hüküm kurulması gerekirken hatalı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesiyle bozmuştur.

3-İspat yükü kimdedir?

Fazla çalışma ile ilgili ispat yükü davacı taraftadır. Yargıtay’ın bu konuda 9. Ve 22. Hukuk daireleri benzer kararlar vermektedir.

Bu durumda kısa bir özet geçmemiz gerekirse, İş Kanunu işçinin fazla veya fazla süreli çalıştığı her saat için seçimlik haklara sahip olduğunu ve bu hakkı nasıl kullanacağını işçinin inisiyatifine bırakmıştır.  İşverenin fazla çalışmalar için işçiden onay alma zorunluluğu olmakla birlikte, bu yazılı onaylar sebebiyle daha az ücrete karar verilemeyecek olup kanunun lafzı açıktır. Yukarıda açıklanan tüm nedenler nezdinde; işçinin yazılı onayının alınıp alınmadığına bakılmaksızın fazla çalışma ücretlerinin kanunda öngörülen süreler çerçevesinde ödenmemesi halinde işçi iş akdini haklı nedenle feshedebilme hakkına ve fesihten doğan diğer haklarına sahip olacaktır.

                                                                                                          Stj. Av. Ayfer DEMİR

KAYNAKÇA:

-1471 Sayılıl İş Kanunu
-4857 Sayılı İş Kanunu
-İş Kanunu’na İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği
-Çil, 4857 Sayılı İş Kanununa Göre Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma, 2007/3, s. 58; Çil,
İş Hukukunda Yargıtay İlke Kararları, 2009, s. 384-384
-Süzek, Sarper: İş Hukuku Yenilenmiş 14. Baskı, İstanbul 2017, s.834
-Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2007/40862E. 2009/17766K. 23.06.2009T.
-Yargıtay 9.Hukuk Dairesi 2007/30201 E. 2008/33618 K. 15.12.2008T.
-Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2020/3948 E. 2021/1344 K. 18.1.2021 T.
-Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2016/20356 E. 2020/9785 K. 29.9.2020 T.