İŞÇİNİN ÜZERİNİN ARANMASI

İşverenler, işyerinde güvenliği tehlikeye düşürebilecek maddelerin işyerine girmesinin engellenmesi, hırsızlığın önlenmesi ya da güvenlik tehlikesi yaratmamakla birlikte işyerinde bulundurulması yasaklanmış maddelerin ve benzerlerinin araştırılması amacıyla işçinin üzerini arama yoluna başvurmaktadırlar.

Öncelikle belirtmek gerekir ki işçinin üzerinin aranması bir hukuka uygunluk nedenine
dayanmadıkça anayasanın 17. Maddesinde düzenlenen "Kişi Dokunulmazlığı" , anayasanın 20.
Maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. Maddesinde düzenlenen "Özel Hayata
Saygı" haklarının ihlalini oluşturacaktır. Ayrıca bu hukuksuz arama Türk Medeni Kanunun 24.
Maddesine göre de kişilik haklarına bir saldırı niteliği taşıyacaktır.

İşçilerin üzerinin aranması konusunu doğrudan düzenleyen bir hukuki düzenleme
bulunmamaktadır. İşçinin üzerinin aranması işyerinin güvenliği ve korumayı sağlamak amacıyla
yapılıyorsa bu durumu hukuka uygun kılacak neden Medeni Kanun 24/2'de belirtilen "üstün yarar"
'dır. Buradaki üstün yararın ölçüsü her somut olayın özelliklerine göre değerlendirilecektir. Ayrıca iş
sağlığı ve güvenliği için yapılan düzenlemeler de işçinin üzerinin aranmasını hukuka uygun hale
getirecek ve Medeni Kanunda belirtilen üstün yararı sağlayacak unsurlardır. ( Patlayıcı Ortam
Yönetmeliği m.7, Maden Yönetmeliği Ek Madde 8.7, 9.2)

Güvenlik ve koruma nedenlerine dayanmayan aramalar için ise işçinin rızasına ihtiyaç vardır.
Bu rıza iş sözleşmesinde veya ayrı bir sözleşme ile açık bir şekilde verilebileceği gibi işçi tarafından
zımni olarak da verilebilir. Ancak işçinin örtülü rızasından söz edilebilmesi için arama uygulaması
Öncesinde aramanın nedeni, kapsamı gibi konularda işçi aydınlatılmalıdır. Eğer işverenin arama
talebi makul bir nedene dayanıyorsa işçinin bu aramaya rıza göstermemesi işçinin sadakat borcuna
aykırılık oluşturur ve işverene haklı fesih hakkı verir. İş yerinde sık tekrarlanan hırsızlık olayları
veya işletmenin ticari sır niteliğinde olan bilgilerinin kaçırılması tehlikesi gibi durumlarda makul
nedenin oluştuğu kabul edilir. İşçinin işverene karşı sadakat borcu gereği bu gibi durumlarda
aramaya rıza göstermesi gerekmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalar işyerine giriş-çıkış'da yapılan aramalar ve işyerinde yapılan
aramalar bakımından da geçerlidir. Ancak işverenin işyeri dışında arama yetkisi yoktur.

İşçinin Üzerinin Aranması Esnasında Nelere Dikkat Edilmelidir ?

Güvenlik ve işyerinin korunması amacıyla veya aramayı haklı gösterecek yeterli bir gerekçenin
bulunması halinde arama yapılırken işveren bazı hususlara dikkat etmek zorundadır. Bunlar: Eşit
davranma borcuna uygun hareket etme ve haysiyet kırıcı davranmama hususlarıdır.

Haklı bir neden bulunmaksızın, işyerinde bazı işçilerin üzerinin aranması bazılarının ise
aranmaması işverenin eşit işlem yapma ilkesine aykırılık oluşturur. Bu durum ise İş Kanunu m. 5'de
belirtilen işverenin borçlarından olan eşit işlem yapma borcunun ihlalidir. Buna karşı aramayı
gerektiren neden belirli bir işçi topluluğunu ilgilendiriyorsa, o işçi topluluğu içinde eşit davranma
yükümlülüğü devam ederken diğer işçilerin özel yaşamına müdahale edilmemesi gerekir. Örneğin
birkaç bloktan oluşan bir fabrikada bir blokta aramayı haklı kılacak makul bir neden oluşmuşsa bu
durumda diğer bloktaki işçiler aranamayacaktır.

İşçinin aranması fazla zaman alıcı ve işçinin de onurunu kırıcı nitelikte olmamalıdır. İşçi aranırken işçinin özel yaşamına ve beden bütünlüğüne en az zarar veren yöntem seçilmelidir. Bu nedenle elle yoklama şeklinde arama yapılması en son tercih edilen yöntem olmalıdır. Eğer duyarlı kapı, dedektör, X-Işını gibi cihazlarla ile ya da sadece çanta eşya vs. Araması ile aramaktan hedeflenen amaca ulaşılıyorsa bu yöntemler tercih edilmelidir. Elle yoklama suretiyle arama yapılması ancak son çare olmalıdır. Ayrıca arama sırasında işçiden üzerinin çıkarılması istenemez. Aynı şekille aramayı aynı cinsiyette olanlar arasında yapılmasına da dikkat edilmelidir.

İşçinin aranması sırasında zor kullanılması yetkisi söz konusu olmayacaktır. "Üstün yarar" oluşturacak bir nedene dahi dayanılsa işçinin üzeri hiçbir şekilde zorla aranamayacaktır. İşyerinde tekrar eden hırsızlık durumunda işçinin üzerinde de hırsızlık şüphesi varsa ve işçi üzerinin aranmasına izin vermiyorsa kolluğa haber verilmelidir. Kolluk kuvvetleri olaya müdahil olduktan sonra artık işverenin sorumluluğu ortadan kalkacaktır. Yargıtay bir kararında işverenin hırsızlık şüphesi ile işçiyi kolluğa bildirmesi ve sonrasındaki gelişmelerden dolayı işverenin bir sorumluluğu olmadığına ve bu durumun işçiye fesih hakkı vermediğine hükmetmiştir. ( Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 7.4.1999 4361/6860 Kazancı Hukuk Otomasyon 2.0, İçtihat Bilgi Bankası )

Eğer işçi üzerini aratmamış ve kolluğa haber verilmesi durumunda ise kolluğun zamanında müdahalede bulunamaması ihtimali durumu mevcutsa Borçlar Kanunu 64. Maddesine göre(MADDE 64- Haklı savunmada bulunan, saldıranın şahsına veya mallarına verdiği zarardan sorumlu tutulamaz. Kendisini veya başkasını açık ya da yakın bir zarar tehlikesinden korumak için diğer bir kişinin mallarına zarar verenin, bu zararı giderim yükümlülüğünü hâkim hakkaniyete göre belirler.) müdahalede bulunulabilir. Ayrıca Medeni Kanunun 981/2 maddesi (Zilyet, her türlü gasp veya saldırıyı kuvvet kullanarak defedebilir. Zilyet, rızası dışında kendisinden alınan şeyi taşınmazlarda el koyanı kovarak, taşınırlarda ise eylem sırasında veya kaçarken yakalananın elinden alarak zilyetliğini koruyabilir. Ancak, zilyet durumun haklı göstermediği derecede kuvvet kullanmaktan kaçınmak zorundadır.) gereğince de kişi maddenin çizdiği sınırlar çerçevesinde bir müdahalede bulunulabilecektir. İşçiye yönelik bu paragrafta anlatılan müdahaleler işçi-işveren ilişkisinden değil bizzat kanuna dayanılan müdahalelerdir.

Özel güvenlik görevlileri bakımından da ÖGHDK m.7 gereği güvenlik görevlilerinin görevleri koruma ve güvenliğine girmek isteyen kişileri duyarlı kapıdan geçirme, üstlerini detektör ile arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme vs. ile sınırlıdır. . Yani işyerinde özel güvenlik görevlisinin bulunması işverene işçiyi arama noktasında ayrı bir ayrıcalık tanımayacaktır. İşyerinde özel güvenlik bulundurulması ihtiyari olduğu için işçinin üzerinin özel güvenlik tarafından aranması zorunlu değildir. Ancak bu işlemin bu konuda eğitim almış bir özel güvenlik görevlisi tarafından yapılması yerinde olacaktır.

Örnek Yargıtay Kararları

Yarg. 9. HD, 15.12.2004, 11687/27978 kararında;

"İş yerinde hırsızlık yaptığı konusunda olay tarihinde ve daha önceki günlerde hakkında herhangi bir
ihbar bulunmayan işçinin şüpheli bir hareketi de tespit edilmemişse, ilk defa vuku bulan özel
çantasını aratmama hareketinin haklı fesih nedeni olarak kabul edilemeyeceği işçinin önce
uyarılması ve daha hafif bir cezayla tecziye edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır."

Yarg. 9. HD, 29.1.1997, E. 1996/18731, K. 1997/1518

" Davacının davalı işyerinde bilgisayar programcısı olduğu ve şifrelediği programın boş zamanlarında kendi için yazılım geliştirilebilen ve eczanelerle irtibatlı bulunmayan bilgisayarda olduğu, … Davacının yukarıda gösterilen davranışları ile hastalığı sebebiyle devamsızlığı karşısında işverenin odasını ve bilgisayarını elinden alıp işyerinin kapı kilidini değiştirip, yeni anahtarı da vermemesi ve vasıfsız işçi haline getirmesi 1475 sayılı İş Kanunu’nun 16/ikinci maddesi 504 uyarınca hizmet akdini feshini haklı kılması olduğundan kıdem tazminatına hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde anılan isteminde reddi hatalıdır.” Anlaşılacağı üzere, Yargıtay, örtülü şekilde de olsa, işverenin bilgisayarında işçinin kişisel programlar bulundurabileceğini kabul etmektedir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/3017 E., 2018/99 K. sayılı kararı

"...... Davacının istirahatli olduğu bir dönemde masasındaki çekmecelerin aranması üzerinde de durulmalıdır. Genel olarak işçinin işyerinde kullanımına özgülenen ofis, masa, dolap gibi alanların (ya da işçinin çekmecesi gibi özel kullanım alanlarının) işveren tarafından aranması, işçinin özel yaşamına yönelik bir müdahale oluşturmaktadır. Söz Konusu alanların aranması bir hukuka uygunluk nedenine dayanmalıdır......" denilmiş ve aramanın haklı bir nedene dayanmadığını, bir mobbing vasıtası olarak kullanıldığı sonucuna ulaşılmıştır.

KAYNAKÇA:

1) AYDINLI, İbrahim; İşverenin Sosyal Temas ve İş İlişkisinden Doğan Edimden Bağımsız Koruma Yükümlülükleri ve Sonuçları, Ankara, 2004.

2) AYDINLI İbrahim , TÜHİS Dergi, İşçinin Kişiliğinin Korunmasına Yönelik Düzenlemeler ve
Borçlar Kanunu Tasarısının Konuyla İlgili Maddelerinin Değerlendirilmesi, Gazi Üniversitesi,
Çalışma Ekonomi ve Endüstri İlişkileri Bölümü, Ankara, Kasım 2005

3) OĞUZMAN, Kemal; İşyerinden Çıkarken İşçilerin Üzerlerinin Aranması, KUBALI'ya
Armağan, İstanbul, 1974.

4) SEVİMLİ Ahmet , İşçinin Özel Yaşamına Müdahalenin Sınırları, Doktora Tezi, İstanbul
Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Ana Bilim Dalı, İstanbul, 2006

5) SÜZEK, Sarper; İşverenin Yönetim Hakkının Sınırları , Metin Kutal'a Armağan, 1998.

Yargı Kararları :
Yarg. 9. HD, 15.12.2004, 11687/27978
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/3017 E., 2018/99 K. sayılı kararı
Yarg. 9. HD, 30.10.2000, 10386/15096
Yarg. 9. HD, 29.1.1997, E. 1996/18731, K. 1997/1518

Av. Mehmet ÖZYORULMAZ